Advogado explica questão dos impostos sobre Netflix e Spotify: "ficção jurídica"

Por Ricardo Ballarine | 21 de Setembro de 2017 às 16h00

Não basta o Brasil ter a maior carga tributária da América Latina, equivalente à de países desenvolvidos. Pois sempre há espaço para aumentar a cobrança de impostos. É o que a Prefeitura de São Paulo pretende aprovar na Câmara dos Vereadores: a cobrança de ISS sobre serviços de streaming de áudio e vídeo. Isso quer dizer que Netflix, Spotify, Deezer, Amazon Prime e outras serão taxadas.

O Imposto Sobre Serviços deve ser de 1,09% em relação ao valor contratado. A proposta de lei encaminhada pelo prefeito João Dória vale apenas para a cidade de São Paulo, mas certamente outras cidades seguirão os passos.

Isso porque o projeto segue a lei complementar 157, sancionada pelo presidente Michel Temer em 2016, que altera as regras do ISS. No texto, são incluídos novos serviços, como as plataformas de streaming.

O assunto ganhou as redes sociais e gerou dúvida: é legal cobrar ISS de plataformas de streaming? As mensalidades da Netflix ou do Spotify vão aumentar?

Se aprovada, a lei entra em vigor em 2018 — são necessários 90 dias após a aprovação de uma lei. A expectativa é que a nova cobrança gere aumento nas mensalidades, mas as empresas ainda não se manifestaram sobre o assunto.

Para esclarecer a questão, o Canaltech entrevistou o advogado Evandro Grili, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes e especialista na área tributária. 

Canaltech: Streaming pode ser caracterizado como serviço?

Evandro Grili: Os serviços, normalmente, são caracterizados pela prestação de obrigações de fazer. O indivíduo interessado em determinado tipo de prestação contrata os serviços de um determinado prestador, profissional ou empresa que, em regra, produz algo personalizado para o contratante, para atender suas necessidades particulares. Quando contratarmos a Netflix, por exemplo, estamos em busca de acesso a filmes e séries mediante uma mensalidade. A empresa adquire os direitos junto aos produtores, com a permissão de distribuí-los aos seus clientes para uso doméstico. Em síntese, quando contratamos esse acesso, estamos adquirindo, por cessão não definitiva, direitos de acesso e uso doméstico dos filmes, vídeos etc. É uma típica obrigação de disponibilizar esses conteúdos, uma obrigação de dar, nunca uma obrigação de fazer em caráter pessoal.

CT: A cobrança do ISS é legítima?

EG: Com base no conceito de que não se tributam obrigações de dar pelo ISS, o Supremo Tribunal Federal editou, tempos atrás, a Súmula Vinculante nº 31, que vedou a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis. Se mantivermos as premissas que levaram o STF a considerar inconstitucional a cobrança de ISS pela locação de bens móveis, nos parece que também não devemos considerar que seja possível e constitucional cobrar ISS sobre as receitas das empresas de streaming de filmes, vídeos e músicas. Neste caso, estamos diante de uma cessão de direito de uso das obras cinematográficas e musicais, o que não se configuraria serviço passível da tributação do imposto municipal.

CT: Como ficam as transmissões ao vivo feitas pelo YouTube e Facebook? 

EG: Plataformas como Facebook e Youtube, ainda que ofereçam serviços de streaming, não são serviços pagos, então não há possibilidade de cobrar tributo sobre algo que é gratuito. O Facebook e YouTube diferem um pouco do que é a Netflix: a Netflix cobra uma mensalidade para disponibilizar conteúdo, o Facebook e o YouTube atraem os usuários gratuitamente, porém, em contrapartida, oferecem alguns produtos em forma de anúncios. As eventuais receitas de publicidade que esses sites recebem podem ser tributadas pelo ISS, mas não há relação com a tributação de streaming.

CT: O que o usuário pode fazer?

EG: A relação tributária dos municípios com as empresas de streaming se estabelece entre o contribuinte (empresa) e o município (ente público tributante). Se essa decisão passar pelos tribunais, esse custo pode ser repassado aos usuários, porém, o consumidor não tem legitimidade para questionar isso judicialmente.

CT: As chances de aumento nas mensalidades são reais? 

EG: Isso vai depender do município onde o estabelecimento da empresa de streaming estiver situado. No caso de São Paulo, caso a tarifa de 1,09% seja cobrada, provavelmente, os serviços serão onerados nesse patamar. A transferência desse encargo tributário para as mensalidades não é uma regra rígida, mas sim um assentamento econômico que, normalmente, o consumidor sofre quando há aumento da carga tributária. Acredito que os streamings, se forem tributados, vão repassar os custos.

House of Cards, série produzida pela Netflix

CT: São Paulo é a primeira cidade a encaminhar a cobrança do ISS sobre streaming. Essa decisão do prefeito João Dória pode abrir caminho para que outras cidades façam a mesma coisa? 

EG: Sim, todos os municípios do Brasil poderão exercer essa competência. A dificuldade, no entanto, é localizar onde estão os domicílios dessas empresas, ou seja, onde esses serviços são de fato prestados. Não significa que, quando acessamos a Netflix de nossas residências, a empresa tenha estabelecido alguma estrutura de prestação de serviço na cidade em questão. Essa é uma outra discussão, por isso, pode ser que a cobrança fique concentrada nos municípios em que haja atividade efetiva dos streamings.

CT: O senhor pode esclarecer a questão do domicílio da empresa?

EG: A LC 157/2016 prevê que o local do fato gerador é o do domicílio (sede jurídica) do prestador. É uma ficção jurídica —uma situação aparentemente contrária à própria lei, mas que precisa de uma solução lógica —, que deve prevalecer se a cobrança for considerada constitucional. Tratando-se de serviço de internet, é praticamente impossível identificar onde ocorre a prestação de serviço, já que o consumidor assinante do serviço pode assistir ao filme de qualquer lugar do mundo, em qualquer cidade. E dependendo do momento e do local de onde estiver acessando o streaming pode ocorrer por um ou outro servidor. É praticamente impossível determinar o local exato da prestação do serviço. Aliás, esse é um dos maiores desafios de aplicações prestadas a partir da internet. A web é uma colcha de retalhos que vai se formando a cada minuto, para permitir os mais diversos tipos de acesso.

CT: A lei complementar 157 é obrigatória, ou seja, todas as cidades deverão cobrar o ISS?

EG: A LC 157/2016 não criou obrigação tributária para nenhum contribuinte. Cada cidade que tiver interesse em exercer essa competência tributária deverá criar leis municipais instituindo o tributo, fixando alíquota, definindo fato gerador, estabelecendo os prazos e regimes de pagamentos. 

CT: Um tributarista afirmou que a cobrança é legítima pois o serviço não é tributável pelo ICMS (não seria serviço de comunicação, mas de fornecimento de conteúdo) e é resultado de esforço humano, o que caracteriza um serviço no sentido jurídico. Qual a sua posição sobre esses argumentos?

EG: Eu tenho um ponto de vista diferente. Na minha concepção, serviço é uma “obrigação de fazer” e o que os streamings fazem é disponibilizar conteúdo de filmes, séries, música, entre outros, adquiridos de alguém – no caso da Netflix, alguns conteúdos produzidos por ela mesma  –, isso é uma “obrigação de dar”. Antigamente, não havia cobrança de ISS nas locadoras de vídeo, por exemplo, pois se tratava de uma locação, ou seja, de uma “obrigação de dar”. O fato de não haver incisão de ICMS não significa que a legislação abra precedentes para que se cobre o ISS, esta é uma visão um pouco simplista da questão. 

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