Decisão sobre tributos pode encarecer games e softwares produzidos fora do país

Empresas de tecnologia podem ter sua conta de PIS e Cofins triplicada. Isso porque uma decisão da 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), no fim de 2021, concorda com a aplicação do regime não cumulativo para companhias com licenciamento e cessão de uso de softwares desenvolvidos no exterior. E o resultado disso é que as companhias afetadas por essa decisão podem ter que repassar os valores para os aplicativos e games criados lá fora e vendidos por aqui. E mais, pode afetar indiretamente outros grupos, que também são usuários desses produtos.

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Nesse método, a alíquota é de 9,25%. Foi afastada, então, a aplicação do cumulativo, com 3,65%. Cinco dos oito conselheiros da turma consideram que há importação de software nesse caso e, portanto, vale o regime não cumulativo.

Para Gisele Bossa, advogada do escritório Demarest, se esse entendimento prevalecer, haverá um problema setorial grave. Ela defende a SoftwareOne, empresa envolvida no caso, e destaca que a maioria das empresas do setor recolhe 3,65% de PIS e Cofins.

O Carf analisou um contrato da companhia com a Microsoft. Na distribuição de licença de uso de programas a consumidores brasileiros, os clientes adquiriam uma chave de acesso e faziam o download diretamente na plataforma da Microsoft. A avaliação compreende o período de janeiro a dezembro de 2012. A tecnologia em nuvem e outros modelos de software, entretanto, não foram examinados.

Sem produto físico

A discussão considera a Lei nº 10.833, de 2003, sobre a cobrança de Cofins. O artigo 10º, inciso 25, diz que as receitas de empresas de serviços de informática, vindas de desenvolvimento de software e seu licenciamento ou cessão de direito de uso, ficam sujeitas ao regime cumulativo. Já o parágrafo 2º estabelece que isso não se aplica a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado.

Atualmente, entretanto, não há um produto físico que circula entre países (o que caracterizaria a importação de fato), já que o produto é obtido por download. “O que existe entre a SoftwareOne e a Microsoft é um contrato de distribuição”, diz Gisele. “Não há nacionalização do software. Não tem nada a ver com transferência de tecnologia.”

Laércio Cruz Uliana Junior, conselheiro que representa os contribuintes e é relator do caso, diz, em seu voto, que a legislação tributária vincula importação à entrada de um bem físico no país. Com download e streaming, entretanto, isso não acontece.

Ele aponta que a legislação não utiliza a expressão importação. “(...) mas, sim, algo que redunde a aquisição no exterior, conforme o [parágrafo] 2º do artigo 4º ‘adquiridos de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior’”. Uliana Junior destaca, ainda, julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), em 2021, em que os ministros decidiram contra o imposto estadual por considerar que não se inclui no conceito de mercadoria.

Mesmo assim, o que prevaleceu no Carf foi o voto do conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Ele representa a Fazenda e diz que o parágrafo 2º do artigo 10º da Lei nº 10.833 faz menção a ‘software importado’. “(...) o fez para se referir o software desenvolvido fora o país e para cá ‘trazido’ por qualquer meio”, afirma. Mais quatro participantes da reunião acompanharam Dornelles.

Importação de software

Marco Aurélio Veríssimo, sócio do Keppler Advogados, considera que a decisão do Carf pode ser um precedente perigoso. “Ele amplia o conceito de importação de software. Tende a culminar na lavratura de diversos autos de infração”, avalia.

Para especialistas, pode haver impacto financeiro indireto sobre as empresas em geral. Manuel Eduardo Borges, sócio do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados, comenta que isso vai tornar o acesso a tecnologia e softwares estrangeiros pelas companhias brasileiras mais caro. Segundo ele, há uma confusão entre licença de uso e importação.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que, para quem desenvolvimento e licencia ou cede direito de uso de software, bem como faz análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização, aplica-se o regime cumulativo. Já quando há "comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado" vale o não cumulativo.

A PGFN declara, ainda, que esse é um tema novo no âmbito do Carf. Por isso, “é preciso aguardar novos casos sobre o assunto para avaliar como a jurisprudência vai se firmar e para quais situações deve ser aplicado o disposto no parágrafo 2º do artigo 10º da Lei 10.833, de 2003”.

Fonte: Valor